De meeste bedrijven willen zich zo goed mogelijk presenteren, zowel voor klanten, maar ook voor potentiële overname kandidaten of investeerders. Er zijn zelfs bedrijven die worden opgericht met het doel zich zodanig in de kijker te spelen dat andere bedrijven het willen overnemen/kopen. Aan het investeren in een bedrijf kleven echter risico's voor de investeerder. Wat koop je nu precies? Een bedrijf kan zich erg aantrekkelijk presenteren, maar achter de schermen hoeft niet alles te zijn wat het lijkt. Hoe voorkom je dat je als investeerder (koper) ‘een kat in de zak’ hebt gekocht? De koper doet er goed aan voorafgaand aan de overname van, of investering in een bedrijf een due diligence-onderzoek (hierna: ‘DD-onderzoek) te laten uitvoeren. Juist ook op het gebied van intellectuele eigendom, ICT-recht en privacy. Waarom? Dat leggen we u hierna verder uit.
Het doel van een DD-onderzoek is om zoveel mogelijk informatie te verzamelen over het bedrijf dat wordt overgenomen, zodat er een inschatting kan worden gemaakt van de waarde/kansen alsmede de risico’s van het bedrijf. In een eerdere blog zijn wij al eens ingegaan op het belang van een DD-onderzoek en focusten wij ons met name op het aspect privacy. In dit blog zal verder worden ingegaan op het belang van privacy, intellectueel eigendom (hierna: ‘IE’) en ICT binnen een DD-onderzoek.
Bij een DD-onderzoek wordt doorgaans door (bijv.) advocaten een vragenlijst opgesteld gericht aan de zogenaamde ‘target’ (ofwel het bedrijf dat wordt overgenomen). Dit bedrijf dient aan de hand van vragen informatie aan te leveren die vervolgens door (de adviseurs) van de koper wordt beoordeeld. Hierdoor wordt de koper in staat gesteld om zich een zo volledig mogelijk en feitelijk juist beeld te vormen omtrent allerlei financiële en juridische aspecten en de eventueel bestaande risico’s, waaronder ten aanzien van privacy, IE en ICT van het bedrijf. Inzicht krijgen in de reeds gesloten overeenkomsten/contracten van het bedrijf vormt doorgaans één van de belangrijkste aspecten in een DD-onderzoek.
Privacy
Na overname kan de koper bijvoorbeeld opeens ‘verwerkingsverantwoordelijke’ zoals bedoeld in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: ‘AVG’), worden van de persoonsgegevens die binnen de target worden verwerkt. Zoals u wellicht weet gelden er strenge eisen rondom de verwerking van persoonsgegevens. Het is dus van belang om na te gaan of de target met haar verwerkingen wel voldoet aan de AVG. Zonder een dergelijke controle kan het na overdracht immers zomaar het probleem van de investeerder worden.
IE
Intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten) kunnen een bedrijf erg waardevol maken. Het IE-recht is een verzamelbegrip voor diverse afzonderlijke rechtsgebieden. IE-rechten beschermen onstoffelijke, ontastbare voorwerpen. De belangrijkste IE-rechten zien op werken (auteursrecht), uitvindingen (octrooirecht) en op merken (merkenrecht). Daarnaast bestaat er een IE-recht op uiterlijke verschijningsvormen (modelrecht). Denk aan bijvoorbeeld machines, meubilair of speelgoed. Het is dus van belang om concreet te weten te komen welke IE zich allemaal binnen het bedrijf bevindt. Het is altijd belangrijk om de (arbeids)contracten van o.m. werknemers en ingehuurd personeel te controleren op eventuele IE-bepalingen. Als zij betrokken zijn bij de ontwikkeling, zou het maar zo kunnen dat ze bijv. aanspraken hebben op IE-rechten (afhankelijk van de omstandigheden). Hetzelfde geldt voor ontwikkelingen bij eventuele samenwerkingspartners. Indien blijkt dat bepaalde IE-rechten achteraf niet binnen het bedrijf berusten, koopt de koper misschien wel een kat in de zak.
Het kan voorkomen dat een bedrijf IE-rechten exploiteert maar dat het niet rechthebbende is van deze IE-rechten. Het bedrijf kan bijvoorbeeld een aparte BV hebben opgericht waar alle IE-rechten van het concern berusten (een zogenaamde IE-B.V.). Door middel van een licentie overeenkomst tussen deze IE-B.V. en de target is het mogelijk dat het bedrijf rechtmatig de IE-rechten die zich in de IE-B.V. berusten, kan exploiteren. Het checken van de licentieovereenkomsten is in dat geval heel belangrijk.
Daarnaast is het van belang om te weten of het bedrijf de IE-rechten wel rechtmatig exploiteert. Wat indien er producten worden geëxploiteerd die inbreuk maken op de IE-rechten van een derde? Zijn er procedures aanhangig waarbij de target wordt beticht van IE-inbreuk? Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat het bedrijf octrooihouder is van een octrooi waartegen een korte tijd geleden een nietigheidsprocedure is gaan lopen. Dit bovenstaande heeft allemaal invloed op de exploitatiemogelijkheden van het bedrijf en daarmee op de bedrijfswaarde. De koper wil dat uiteraard weten en dat kan in een DD-onderzoek.
ICT
Een modern bedrijf kan tegenwoordig niet meer om de informatie- en telecommunicatietechnologie heen. Elk bedrijf beschikt daarmee waarschijnlijk ook over de nodige ICT-contracten. Er bestaan veel soorten ICT-overeenkomsten. Te denken valt onder meer aan softwareovereenkomsten (softwarelicenties), SLA en SAAS-contracten, hardware-overeenkomsten, Hostingovereenkomsten, Onderhoud en support-contracten etc. Laat ook die contracten checken. Hoe zit het met de licenties? Hoeveel gebruikers mogen de software gebruiken? Wat is de reikwijdte van dat gebruik? Hoe zit het met support en onderhoud aan de kritieke software systemen? Wat als een belangrijk systeem op zwart gaat, wat zijn dan je rechten? Etc. Afhankelijk van de vraag hoe kritiek de software voor de bedrijfsvoering is, is het belangrijk om hier goed onderzoek naar te doen voorafgaand aan de investering.
Tot slot
Voornemens om een bedrijf over te nemen of in een bedrijf te investeren ? Schroom dan niet om contact met onze experts op te nemen. Wij kunnen u, zowel koper als target, helpen bij het uitvoeren of begeleiden van een DD-onderzoek.